民法典应加未加的同居规定及实务难点应对

　　一、同居的概念和分类

　　同居，根据在线词典的解释：

　　(1)同在一处居住;(2)指夫妻共同生活，也指男女双方没有结婚而共同生活。我们从词典的解释来看，并不存在合法与非法的说法。

　　但是根据我国《婚姻法》及相关司法解释，同居分成以下几种类型：

　　(1)男女双方均未婚同居，即“未婚同居”。

　　有的学者也称之为“不涉及他人婚姻的同居”，这种同居一般是以感情为基础的，它又涉及到两种情况：

　　一种是未婚年轻男女之间的同居;另外一种是老年人之间的同居，老年人是指同居之时，他们在同居之前的婚姻关系已经合法解除。此外，这里还有一种特殊情况，即夫妻双方离婚后，未办理复婚手续，又共同居住生活且不构成事实婚姻的，也属于未婚同居。

　　(2)有配偶者与他人同居。

　　婚外同居通常也被称为“姘居”或者说“婚外同居”，是指同居的一方或双方当事人在同居当时已有合法的婚姻存在且还没有解除。这种同居的行为属于违法行为。我国《婚姻法》第4条就规定“夫妻间有忠实的义务”，第3条“禁止有配偶者与他人同居”。这种同居关系的危害他人的合法婚姻，违背公序良俗。

　　(3)无效或被撤销的婚姻，自始无效，当事人共同生活的期间为同居期间，或者也可以称该类型为“法定同居”，虽不是以同居当事人是否已婚来划分的，但也是不容我们忽视的一种同居关系，是由无效婚姻和可撤销婚姻所引起的同居关系。我国《婚姻法》第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理;协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决……”。

　　根据同居关系的分类，第1类未婚同居并没有列入《婚姻法》，第2类“婚外同居”和第3类“法定同居”，在《婚姻法》都有相关规定。结合2021年1月1日即将实施的《民法典》，第2、3类，仍旧列入了《民法典》，但第1类“未婚同居”并没有列入婚姻家事编。

　　二、民法典为何没有将未婚同居列入婚姻家事编

　　2019年10月18日下午，全国人大常委会法制工作委员会举行第二次记者会，全国人大法工委发言人臧铁伟在回应有关未婚同居立法时表示，如果法律上对未婚同居制度予以认可，将会对现行婚姻登记制度形成冲击。

　　臧铁伟介绍，早在2001年修改婚姻法的时候立法机关就注意到这个问题，当时法律中针对其中事实婚姻的问题作了规定，“未办理结婚登记应当补办登记”，就是说对于未婚同居中符合结婚实质要件的，应该通过补办结婚登记的方式来解决。

　　因此，现在民法典婚姻家庭编仍旧维持了这一做法，主要有如下考虑：

　　一是随着人们观念的变化，未婚同居在一些地方为一部分人所接受，但是在整个社会上还远未形成共识。如果法律上对同居制度予以认可的话，将会对现行的婚姻登记制度形成较大的冲击。

　　二是因为同居的情况和原因都比较复杂，法律难以作出统一的规定，如果这样规定也不一定有利于保护相关当事人的合法利益。

　　三是考虑未婚同居涉及到诸多法律问题，比如财产分割、抚养权等，对大多数的问题现在有不同意见，还没有达成共识。所以，从目前情况看，法律上明确规定同居这个问题的时机还不成熟。但是，未婚同居的立法时机还不成熟吗?下面，我们从专家的角度和诉讼实务方面，进行简要分析。

　　三、未婚同居立法时机尚未成熟吗

　　(一)婚姻家庭编最应该新增同居的规定，作为全程参与民法典编纂工作的立法专家杨立新持此观点。

　　杨立新教授认为，同居已经成了一个社会问题了，主体方面应该分为两部分：一部分是年轻人同居，过去是丢人现眼的事情，现在是天经地义的事情，社会已经接受了这种情况。那还有一种情况，就是老年人，老年人在一起共同生活，结婚比较麻烦，容易出矛盾，如离婚的话，弄的事情还比较大。如果是同居，大家把事情说清，愿意在一起就一起住，不愿意就另过，没那么多麻烦。但是目前，立法机关认为立法时机不成熟，还需要积累经验。那么，这部分也就只能如此。

　　(二)实务中，裁判文书网涉及同居关系的案件也非常多，即法院审理相关的案件也非常多。

　　(1)中国裁判文书网，搜索同居关系这个关键词，从案由选项入口进去，发现涉及婚姻家庭纠纷的数量为95469宗，其中同居关系纠纷为79572宗，同居关系析产纠纷数量21057宗，同居关系子女抚养纠纷43350宗。根据截止2020年5月31日的搜索结果，根据裁判年份显示，从2014年开始，涉及的案件宗数：2014年23732宗，2015年29469宗，2016年25066宗，2017年17793宗，2018年17621宗，2019年17585宗，2020年暂时为2501宗。

　　(2)中国裁判文书网，搜索同居关系析产纠纷这个案由作为关键词，根据截止2020年5月31日的搜索结果，根据裁判年份显示，从2014年开始，涉及的案件宗数：2014年2805宗，2015年3514宗，2016年3541宗，2017年2977宗，2018年3303宗，2019年3428宗，2020年暂时为546宗。

　　(3)中国裁判文书网，搜索同居关系子女抚养纠纷这个案由作为关键词，根据截止2020年5月31日的搜索结果，根据裁判年份显示，从2014年开始，涉及的案件宗数：2014年8894宗，2015年11476宗，2016年8906宗，2017年4903宗，2018年4618宗，2019年4196宗，2020年暂时为745宗。

　　(4)中国裁判文书网，搜索同居关系析产、子女抚养纠纷这个案由作为关键词，根据截止2020年5月31日的搜索结果，根据裁判年份显示，从2014年开始，涉及的案件宗数：2014年651宗，2015年577宗，2016年375宗，2017年237宗，2018年166宗，2019年116宗，2020年暂时为31宗。

　　最后，我们以同居关系这个关键词来搜索，中国裁判文书网显示2019年为17585宗，根据2020年《最高人民法院工作报告》，提到的审结185万件婚姻家庭案件，从这个角度来分析，同居关系的案件，在法院处理的婚姻家庭案件中所占比例也接近1%，可以这么说，实务中审理的案件也非常多了，应该不存在不成熟之说。

　　四、同居关系析产、子女抚养纠纷的难点处理

　　重庆合法婚姻调查侦探公司收集了广东重庆地区大量同居关系的案件，这类案件的处理，存在财产认定难，调解难度大，适用法律难等难点。总结法院在处理该案案件的实务经验，我们整理出如下裁判观点或应对策略：

　　(一)有关同居关系子女抚养的问题，处理起来相对比较简单，判决理由表述也少，但是该类案件数量非常多。

　　法院通常都认为同居期间所生子女与婚生子女享有同等的权利，双方均负有法定的抚养义务，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女独立生活为止。同居期间所生子女，应依据对子女成长有利原则，由一方抚养，由另一方向其支付孩子抚养费用。

　　(二)同居关系析产纠纷案件，处理起来非常复杂。

　　1.需要证明双方存在同居关系，而且属于以夫妻名义同居的关系，则可以适用有关司法解释的规定。

　　有的法院认为，处理该类案件，首先应查明是否以夫妻名义同居，则可以适用最高人民法院1989年11月21日公布施行的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》(以下简称《意见》)的规定，仅有同居关系尚不足以适用该规定，也就是说，一方主张按同居关系来处置同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，首先需要证明双方以“以夫妻名义同居”。比如，法院可以根据双方共同购置房屋，双方共同居住、使用，共同生育子女，以及双方曾准备登记结婚的情况，认定双方属于夫妻名义同居关系。

　　那么如何证明存在同居关系呢?比如，双方银行开户资料，多次填写相同的通讯地址和手机号码;流动人口或居住证信息登记表，登记同一居住地址;淘宝网页的购物记录，购物时共享一个收件地址，QQ或微信聊天记录，证人证人到庭说明双方共同生活或共同经营的情况;共同出游的照片等证据;房屋租赁合同，房东的证言等，总之，在一方否认的情况下，只要另外一方提供的证据对于其主张共同生活的事实具有高度盖然性，且符合生活常理，被法院采信度就会高。

　　2.需要证明 “合意”购置财产或共同经营，这是析产纠纷案的难点和重点。

　　法院通常认为同居关系，并非合法的夫妻，于是双方的财产是具有相对独立性。比如，判断房屋和车位是否属于双方的共有财产?根据《物权法》的相关规定，不动产物权适用登记主义，登记在谁名下的财产，应属于谁的财产。如需要证实另外一方也享有权益，应证明对于共同购置相关财产具有合意。不动产共有的意思表示，除有合同约定外，应体现在不动产权属证书之中，记载为共有人。因此，认为共有，要么有合同约定，要么体现在不动产权属证书之中。

　　也就是说，只有认定双方存在同居关系的前提下，且存在“合意”购置财产或共同经营，同居生活期间双方共同的收入和购置的财产，才会按一般共有财产处理。

　　根据《意见》第十条，《物权法》103及104条的规定，“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定;不能确定出资额的，视为等额享有”。比如，同居期间共同建房的案例，当时共同建房，后来房屋有修缮。发生纠纷时，双方均主张都有投入的时候，如难以举证各自出资额的情况下，视为等额享有，一方没有占的，则占有方按现存价值的50%补偿另外一方。

　　如何提供相关证据证明存在共同经营?比如，共同做生意启动资金的由来;租赁合同;一方持有另一方签署的相关租赁合同、收款文件、销售文件的原件;一方向另一方的转账凭证;微信聊天记录，一方与客户的沟通情况，一方以老板或老板娘身份经营的事实;双方共同支付租金、购买原材料、收取客户货款以及双方之间频繁的账户往来等，这些都可以用来作为证明双方存在共同经营的证据。

　　3.涉及同居期间购置房屋、车位、装修、家具，如何分割处置?

　　比如，偿还购置房屋的按揭贷款，属于对购买房屋的出资，法院认定该房屋是双方共同出资购买，通常认定房屋归登记方，如还有贷款未还清，后续也由登记方负责继续还贷。即便登记在一方名下，权属归一方，法院也可以按双方对该房屋的出资比例进行分割，由一方折价补偿另一方。

　　比如，一方主张另一方支付款项至其还贷账户是用于生活费和抚养费等日常支出，假如该还贷账户中大部分支出都是用于偿还贷款，并非用于日常消费，那么法院认定另一方偿还贷款的主张容易得到支持;如能根据款项的流转，比如从偿还贷款的首月开始，每月按时在偿还贷款的期限，支付数额等于或略高还贷金额的款项，那么一方主张贷款由其偿还的主张就会比较合理，更容易得到法院支持。

　　如一方主张登记在另外一方名下房产的按揭款实际是由其承担，如一方主张按揭款有支付至对方还款账户，如该对方的还款账户除了支付房贷，还有其他资金往来的话，则难以证明还贷款项就是一方支付;只有在款项不算多，一方主张用于同居日常生活消费、生育和抚养小孩等的情况下，才更合乎情理。

　　在诉讼过程中，如双方对财产价值不能达成一致意见，通常原告只能申请对相关财产的市场价值进行司法评估，比如评估房屋的市场价值、房屋的装修价值/残值、家具的市场价值/残值、车位的市场价值等。

　　法院分割处理时的计算方式：按一方出资金额(首付款+按揭款等款项)除以购房成本/购房价款(首付款+中介费+按揭费及税费等+贷款本金+已经偿还的利息)乘以双方确认的房屋现值/房屋评估价值，得出折价补偿款。装修或家电由占有方按对方的出资比例，乘以装修或家电残值计算补偿对方。

　　4.基金财产等对外投资的处理?

　　如该投资的形成时间是在双方共同经营期间，且双方长期同居生活或共同经营生意，有共同积累财富的条件，当一方的证据不足以证明该投资属于个人同居之前已经积累，或者说属于个人财产，就可能认定该部分财产属于双方共同所有，各自占有一半份额。

　　5.共同负债如何处理?

　　依据《意见》第十条“解除非法同居关系时，同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按共同债权、债务处理。”如一方只是单方提供一些收款收据清单、证明等证明材料，都是他人单方书写，难以证明双方同居期间共同生产、生活而欠下的债务。

　　有法院认为，同居期间的生活开支应共同承担，双方均不应因同居关系而获利。比如一方对另外一方的大额转账，如另一方主张系用于同居生活，即便生活成本较高，超出同居生活所需部分，依照民事活动的公平原则，也应返还部分款项。

　　6.涉及“包养”的费用是否需要返还?

　　有判决提到，女方认为，男方转给她的款项，是包养的正常开销，不同意返还给男方。法院审理后认为，包养行为违背男女平等原则，违背社会主义道德风尚，不利于婚姻家庭关系的稳定，不应被认可，因此，该费用，应返还部分。

　　综上所述，鉴于同居关系析产纠纷案件处理起来非常复杂，涉及财产价值鉴定、证人出庭作证、法院调查取证，上诉率高，因此，在准备诉讼之前，一定要咨询相关专业侦探律师，收集对自己有利的证据材料。